I ejendomstransaktioner indeholder købsaftalen typisk en række erklæringer og garantier. Udgangspunktet for køber og sælgers forhandlinger vedrørende sælgers afgivelse heraf beror ofte på købers due diligence-undersøgelse.
Købers due diligence
Ved transaktioner med fast ejendom vil køber ved sin due diligence foretage undersøger af target-ejendommen, der har til formål at give køber et indgående kendskab til ejendommen, således at risikoen for skjulte overraskelser minimeres. Afdækningen af risici anvendes dels til brug for værdiansættelse af ejendommen, men også særligt til fast-læggelse af øvrige aftalevilkår, herunder sælgers afgivelse af erklæringer og garantier.
Købsaftalen vil typisk indeholde et afsnit om sælgers garantier vedrørende ejendommens forhold. Sælger kan bl.a. garantere, at ejendommen ikke er forurenet, at al leje opkræves i overensstemmelse med gældende lejelovgivning, eller at der ikke er igangværende tvister vedrørende ejendommen. Ved større transaktioner tales der ofte om et såkaldt ”garantikatalog”. Det er væsentligt at overveje, hvilke særlige forhold der gør sig gældende for den pågældende ejendom, og sikre, at disse afspejles og håndteres i købsaftalen og dermed også i garantikataloget. Dette beror typisk på de findings, som køber er stødt på ved sin due diligence.
Forhandling af sælgers afgivelse af garantier
Som følge af købers due diligence vil der typisk være forhandlinger mellem køber og sælger af købsaftalens garantikatalog. Dette kan dels anskues som sælgers garanti for, at der er orden i target-ejendommen, men også som en ”test” af sælgers evne til at indestå for de informationer, som er indeholdt i due diligence-materialet. Sælgers afgivelse af garantier vil særligt være relevant, hvis transaktionens forberedelse og due diligence-materialet i øvrigt har været mangelfuldt. En forhandlingssituation vil her vise, hvilke risici ingen af parterne er interesseret i at påtage sig på det pågældende grundlag.
De krav, køber stiller til garantikatalogets indhold, bør have en tæt sammenhæng med de risikoområder, som køber har identificeret i forbindelse med sin due diligence. En grundig due diligence vil medføre et klart billede af, hvilke erklæringer og garantier der er nødvendige – og særligt hvorfor de er nødvendige. En grundig due diligence-undersøgelse vil også afdække, hvilke områder der har været så fyldestgørende og tilfredsstillende belyst, at der ikke er behov for garantier på det pågældende område. I en transaktion af en boligejendom, hvor datarummet ikke indeholder alle lejekontrakter, vil en køber typisk søge sælgers garanti for, at al leje opkræves i overensstemmelse med den gældende lejelovgivning. En garanti herom vil dog ikke være relevant for køber, hvis datarummet indeholder alle nødvendige oplysninger for køber til at konstatere lovligheden af lejen.
Herudover er et andet vigtigt element i risikofordelingen, hvorvidt sælgers garantier begrænses af, hvad køber ved eller burde vide. Sælger vil i den forbindelse forsøge at begrænse rækkevidden af sine garantier således, at de ikke finder anvendelse, hvis sælger i due diligence-materialet har fremlagt oplysninger om problemstillingen, eller hvis køber på anden vis har fået oplysninger herom (f.eks. hvis der fremkommer oplysninger om dårlige jordbundsforhold ved en sideløbende teknisk due diligence). Det vil i den forbindelse være i sælgers interesse at kvalificere købers viden bredest muligt – f.eks. ved henvisning til ”al materiale i datarummet”, ”alle offentligt tilgængelige oplysninger” og ”hvad der ellers måtte være køber bekendt”. Køber søger derimod, at erklæringer og garantier kun begrænses af få og særligt specifikke forhold (ofte beskrevet disclosures).
