I ejendomstransaktioner er det ofte en kilde til konflikt, hvordan købers tab skal opgøres, når sælger ikke opfylder de garantier og erklæringer, der fremgår af overdragelsesaftalen. Problemet bør derfor så vidt muligt imødekommes ved aftale.
Når sælger misligholder sine forpligtelser i henhold til overdragelsesaftalen, medfører det selvsagt ofte et tab for køber. Det ses, at overdragelsesaftalerne af samme årsag indeholder skadesløsholdelsesklausuler, der giver køber krav på at blive holdt skadesløs, typisk ved en reduktion af købesummen. I denne artikelserie har vi tidligere behandlet skadesløsholdelsesklausuler, betingelser for, at køber kan påberåbe sig disse og betydningen af sælgers garantier. Denne artikel behandler selve opgørelsen af tabet. Tabsopgørelsen kan også være relevant for, om køber er afskåret fra at gøre krav gældende, når overdragelsesaftaler indeholder en de minimis-klausul, der fastsætter et minimums-beløb for hvert enkelt krav.
Tabsopgørelsen
Tab opgøres typisk efter princippet om den positive opfyldelsesinteresse, hvormed køber skal stilles økonomisk, som hvis sælger ikke havde misligholdt aftalen. Forsimplet kan et tab opgøres som resultatet af den aftalte købesum fratrukket ejendommens værdi efter misligholdelsen. Denne opgørelsesmetode kan dog medføre visse udfordringer. Det kan være tilfældet, hvis garantierne skaber forpligtelser, der ikke knytter sig direkte til ejendommen, eller når et garantisvigt medfører indirekte tab for sælgeren, såsom driftstab ved forsinkelsen af et byggeprojekt i et Forward Purchase.
Parterne kan søge det økonomiske opgør imødekommet ved at aftale et bestemt opgørelsesprincip eller angive, at opgørelsen skal ske ud fra en skønsmæssig vurdering. Dette afhjælper dog ikke usikkerheden. Sælger vil sjældent acceptere en bodsbestemmelse, hvormed sælgers svigt af en garanti medfører, at køber har krav på et forudbestemt beløb, hvorfor parterne ofte forlader sig på, at det aftalte tvistløsningsorgan, sjældent omkostningsfrit, finder en rimelig løsning ud fra almindelige retsprincipper.
Indskrænkninger i erstatningsberettigende tab
Parterne vil ofte have aftalt, at nogle tab ikke gør køber godtgørelsesberettiget. Foruden den ovenfor nævnte de minimis-klausul fraskrives ofte tab forårsaget af ændrede retsforhold efter closing, indirekte tab som eksempelvis tab af fremtidige indtægter og endelig en reduktion af erstatningskravet som følge af den skattemæssige effekt af tabet. Herudover vil sælger ofte søge en anti-sandbagging-klausul vedtaget, hvormed køber ikke kan gøre tab gældende for forhold, køber kendte eller burde kende til. De ovenstående indskrænkninger, der afviger fra danske principper, kræver en udtrykkelig hjemmel i overdragelsesaftalen og kan fylde meget i forhandlingerne, hvor parterne ønsker at vælte flest mulige risici over på den anden part.
Hvordan forebygges konflikten?
Til trods for adskillige værktøjer til at sikre en gnidningsfri overdragelse af ejendommen, kan det økonomiske opgør være svært at undgå, når der opstår garantisvigt, hvilket potentielt kan skade køber og sælgers relation. W&I-forsikringer har været behandlet tidligere i denne artikelserie, men skal fremhæves her som middel til at imødekomme tvister. Forsikringsformen dækker netop de garantikrav, der udspringer af en transaktion. Sælger kan således stille garantier, uden at købesummen tilbageholdes eller reduceres ved svigt, hvormed købers risiko også formindskes. Der opnås samtidigt et clean exit, eftersom køber kan rette eventuelle krav mod forsikringsselskabet. Således undgås en varig strid om tabsopgørelsen mellem køber og sælger, og den reelle værdi af garantierne og skadesløsholdelsesklausulen bevares.
