De fleste kommercielle aftaleforhold indeholder regulering, der begrænser parternes videregivelse af informationer modtaget fra den anden part som led i aftaleforholdet – det gælder også ejendomstransaktioner. Men hvordan udformes denne regulering mest hensigtsmæssigt?
Ved alle større ejendomstransaktioner vil navnlig køber uundgåeligt komme i besiddelse af forretningssensitive informationer om forhold vedrørende ejendommen og sælger, bl.a. ved gennemførelse af købers due diligence-undersøgelser. Disse informationer kan blandt andet være om juridiske, tekniske, finansielle, økonomiske eller strategiske forhold. Videregivelse eller offentliggørelse af disse informationer kan have økonomisk betydning for sælger, idet dette kan begrænse sælgers øvrige salgsmuligheder, afspejle sig negativt i den pris, som sælger har mulighed for at forhandle hjem med andre potentielle købere, eller måske endda skade sælgers fortsatte virksomhed.
På denne baggrund vil sælger typisk være interesseret i at regulere, i hvilket omfang og til hvem parterne må videregive de informationer, de modtager som led i processen med den påtænkte transaktion, i parternes aftalegrundlag, herunder i de indledende aftaledokumenter, såsom et Letter of Intent eller lignende.
Hvordan reguleres fortrolighed?
Indholdet af den regulering, der begrænser parternes videregivelse af informationer, bør afgrænse, hvilke informationer der skal anses for fortrolige, og være tilpasset den konkrete transaktion, herunder for eksempel tage højde for, om der er tale om en aktivhandel eller en selskabshandel, idet informationerne, der udveksles i forbindelse med de to typer transaktionstyper, vil være forskellige. Fortroligheden kan fx begrænses til at vedrøre nogle særligt centrale informationer om ejendommen eller ejendomsselskabet, herunder eksempelvis udviklingsplaner, indtjenings- og realiseringsmuligheder, indeståelser og garantier eller igangværende retssager med lejere og entreprenører.
Dernæst bør reguleringen indeholde nødvendige og hensigtsmæssige undtagelser til fortroligheden. Undtagelserne kan både angå selve informationen såvel som modtageren af informationen. For så vidt angår selve informationen vil det for eksempel være hensigtsmæssigt at undtage oplysninger, der allerede er offentligt tilgængelige, samt oplysninger, som modparten samtykker til videregivelsen af. For så vidt angår modtageren af informationen vil det typisk også i et vist omfang være hensigtsmæssigt at undtage fx parternes koncernforbundne selskaber, parternes rådgivere og også offentlige myndigheder, i det omfang dette er nødvendigt til opfyldelsen af en parts forpligtigelser over for samme. Endelig bør reguleringen også tage stilling til, om fortrolighedsforpligtigelsen skal gælde til evig tid, eller om forpligtigelsen skal være tidsbegrænset, og i hvilket omfang forpligtigelsen for eksempel skal overleve ophævelse eller gennemførelse af transaktionen.
Misligholdelse af fortrolighedsforpligtigelse
Videregiver en part uretmæssigt informationer omfattet af en fortrolighedsforpligtigelse, er parten i misligholdelse. Den anden part kan herved udøve misligholdelsesbeføjelser, herunder kræve erstatning, hvis betingelserne herfor er opfyldt. Erstatning kræver dog, at der er lidt et tab. Et tab foranlediget af et brud på fortroligheden kan dog vise sig særdeles vanskeligt at dokumentere. Det kan derfor efter omstændighederne være hensigtsmæssigt med en bestemmelse, hvorefter et brud på fortroligheden udløser en bod på et på forhånd fastsat beløb. Parterne bør således være bevidste om, at en meget omfattende regulering af fortroligheden ikke nødvendigvis er ensbetydende med en god beskyttelse, hvis ikke eventuel misligholdelse giver adgang til hensigtsmæssige sanktionsmuligheder.
